Home Derecho Polémicas permanentes y revisables

Polémicas permanentes y revisables

escrito por Miguel A.Velarde 17 marzo, 2018

El legislativo comienza la sesión.

El Derecho penal es una de esas ramas especialmente sensibles a los bandazos políticos e ideológicos en un Estado democrático. Prometer cambios en el Código Penal es muy fácil, parece inocuo (lo parece) y se sale en los titulares. Pero en ocasiones, esos vaivenes penales coinciden con situaciones reales que invitarían a, cuando menos, moderar el tono del debate.

En nuestro país, en cambio, sin costumbre de debatir, perdida ya toda vergüenza, por no hablar de las más elementales trazas de educación e incluso de empatía, aquello que debiera llevar a la moderación es tomado como una corneta llamando a la carga. Pero no nos desviemos y volvamos al Código Penal.

La cosa, cuando de modificar la regulación de los delitos y las penas se trata, viene a seguir el siguiente esquema: una corriente filosófico-política encuentra un partido dispuesto a asumirla, el partido identifica una oportunidad para su reflejo legislativo, lanza una campaña simplona de eslóganes fáciles (en ocasiones la base teórica no conviene explicarla, y en otras quizás piensan que sus votantes son tontos y no la van a entender) para que sea aceptada por al menos una cantidad aceptable de ciudadanos, y se procede a intentar su aprobación en las Cortes.

La campaña mediática para apoyar la derogación de la cadena perpetua en España está siendo especialmente simplona, y ha coincidido con un suceso que la ha sacado de la discusión parlamentaria en la que pocos se hubieran interesado, para convertirla en un elemento principal del debate ciudadano. Hecho este último que, si no fuera por la desgracia que lo provocó, es bastante saludable políticamente. Sobre el asunto, hay dos eslóganes que se repiten machaconamente por los partidarios de la derogación:

El primero, que la cadena perpetua no impide que se cometan asesinatos. Cabría responder que el derecho penal no existe para evitar los delitos, como tampoco el derecho civil está para evitar que se incumplan contratos. Estamos ante un asunto muy complejo sobre la función que el Derecho cumple en una sociedad, y que sin duda me enfrentaría a quienes piensan que está para moldear la misma según los deseos del legislador.

Pero el que ahora más me interesa es el segundo eslogan, que era la línea de propaganda inicial, y que afirmaba que la eliminación de la cadena perpetua era necesaria en pro del respeto de los derechos fundamentales de los condenados. Lo que dice bastante (y no muy bueno) sobre el nivel de conocimientos acerca de lo que son los derechos fundamentales.

Llevo dieciocho años metido hasta las rodillas en el sistema de justicia penal español. Dieciocho años defendiendo personas acusadas de delitos más o menos graves. Algunos culpables, otros inocentes; algunos condenados, otros absueltos (no necesariamente coincidiendo con los anteriores). Incluso en alguna ocasión, podría admitir que la justicia hizo Justicia, lo que no es decir poco. Una de mis principales obligaciones cuando me toca defender a alguien, es precisamente velar porque esos derechos fundamentales se respeten, y para ello existen una serie de mecanismos, siempre imperfectos, pero que cumplen aceptablemente bien su función si todo el mundo hace su trabajo (he ahí un punto débil de cualquier sistema que exista o pueda existir).

Resumiendo mucho el asunto, los derechos fundamentales tienen relevancia en dos momentos del proceso penal: durante el proceso en sí, garantizando un juicio justo con todas las garantías, y durante la ejecución de la pena, en caso de ser condenado.

De las garantías procesales ya habrá tiempo de hablar en otra ocasión. Son esos detalles que muchos de los que ahora invocan derechos fundamentales, suelen no encontrar tan importantes, por ejemplo, cuando un juez ataca el derecho a no declarar contra sí mismo de un imputado, ordenando grabar las conversaciones del mismo con su abogado. Un asunto largo y complejo que merece ser tratado con más calma.

En cuanto a la relación de los derechos humanos con el tipo de pena que se puede o no imponer a un condenado, la cuestión no es más simple, y obliga a empezar por explicar cuestiones básicas.

 

En rojo, los países donde existe la cadena perpetua. En verde sólo para hombres. En azul, sin ella. En gris sin datos.

¿EXISTE ALGUNA PENA POSIBLE?:

En primer lugar, es evidente que siendo estrictos, cualquier condena del tipo que sea vulnera los derechos humanos. Retener a alguien contra su voluntad en una prisión, obligarle a desprenderse de su propiedad por una multa, restringir su movimiento por una orden de alejamiento… Por eso, todos los tratados sobre Derechos Humanos exceptúan los derechos cuando esas restricciones vienen impuestas por una condena penal, siempre que se haya dictado en un juicio con todas las garantías, y las penas cumplan unos requisitos.

Básicamente, esas exigencias tienen en todos los tratados y convenciones una formulación muy parecida, como ocurre también con lo recogido en el artículo 15 de nuestra Constitución, que prohíbe las torturas y los castigos inhumanos o degradantes. Lo que tampoco es muy explícito, porque el concepto de inhumano o degradante varía al mismo ritmo que lo hace nuestra sociedad. Vale, estamos de acuerdo en que no se puede obligar a nadie a ver la ceremonia de los Goya contra su voluntad, pero poco más.

La octava enmienda de la Constitución de los EE.UU. hizo en el siglo XVIII un acercamiento al tema bastante más aclaratorio y realista. Allí se prohíben las fianzas y multas excesivas, así como las penas crueles y desusadas.

Porque al fin y al cabo, y en contra de lo que opinan los aspirantes a ingenieros sociales, el Derecho no es más que el reflejo de los valores imperantes en una sociedad. De ese modo, un castigo desusado o desacostumbrado lo será porque queda fuera de lo que la moral (el conjunto de valores aceptados tácitamente, asumidos de forma natural, que unen a las personas y mantienen cohesionada a la sociedad) de la época o el lugar estimen adecuado.

Así, en Arabia Saudí, cortar la mano de un ladrón no es considerado cruel, del mismo modo que aquí una condena de prisión tampoco. Son castigos usuales y admitidos como apropiados por la gran mayoría (excepto por el castigado, claro).

Al final la jurisprudencia de nuestro tribunal Constitucional, así como el de las cortes internacionales de justicia, van por ese camino. Entender las penas adecuadas cuando se enmarcan dentro de lo socialmente aceptable en nuestra civilización y nuestra época, y cuando cumplen las funciones para las que se instituyeron. De modo que ahora toca ver cuáles son esas funciones.

 

¿PARA QUE SIRVE UNA PENA?:

En la doctrina clásica, las penas cumplen básicamente cuatro funciones:

1.- Función punitiva:

No se olviden de ésta porque, aunque tiene mala prensa entre las sensibles almas puras y cándidas, es la original, la que motivó la creación de lo que ahora llamamos Derecho Penal, y que dio forma a toda la estructura jurídica que garantiza un nivel, cuanto menos aceptable, de seguridad jurídica.

Parece algo aceptado generalmente que el Derecho Penal se creó, principalmente, para evitar la sucesión de venganzas derivadas de un acto considerado generalmente como reprobable, y racionalizar los castigos (el ojo por ojo del código de Hammurabi o de la Biblia, por ejemplo, limitaban el daño que se podía repercutir al delincuente, por ejemplo).

Así, si quien juzga es un tercero imparcial, tanto el ofendido como el ofensor pueden sentirse en igualdad de condiciones, y si quien castiga es ese tercero investido de un poder y dignidad superiores, el castigado o su familia no tienen motivos (o posibilidad) para vengarse a su vez. Para que eso funcione, además de un sistema judicial que inspire confianza, es imprescindible que el ofendido se dé por satisfecho. Y no sólo hablamos del resarcimiento material, sino del moral.

Unos miles de años más tarde, oímos cosas como que la sociedad no puede vengarse. No, efectivamente, estoy de acuerdo con que “la sociedad” no tiene legitimidad alguna para vengarse, porque un ente abstracto no puede ser ofendido. Pero sí puede (y en mi opinión debe) sustituir con sus actos la venganza individual para hacer ésta innecesaria. No hacerlo es ignorar no sólo el origen de la institución, sino la propia naturaleza humana, y acaba desprestigiando primero, y deslegitimando después, al propio sistema de justicia penal.

 

2.- Prevención especial:

Dice el refrán que nadie escarmienta en cabeza ajena. Tampoco es importante, porque hay refranes para todos los gustos y muchos contradictorios entre sí. Pero es una buena forma de explicar esta función de la pena.

De esta forma se supone que cuando alguien ha sido condenado y ha cumplido su pena por cometer un delito, el recuerdo del castigo puede disuadirlo de volver a cometerlo.

 

3.- Prevención general:

Y siguiendo con los dichos populares, esta función podría explicarse con ese de que cuando las barbas de tu vecino veas cortar, por las tuyas a remojar. Es posible que junto con la función punitiva, sea esta la más popular, la que casi todo el mundo entiende como necesaria y una de las que desde el principio inspiraron todo el sistema de castigos penales.

La idea es que ante la perspectiva de ser castigado con una pena concreta y conocida, una parte importante de la población no cometerá ese delito.

Por supuesto, ni la prevención general ni la especial impiden que se cometan delitos. Por muy duros que sean los castigos, siempre habrá circunstancias que lleven a alguien a cometer un crimen, o personas que consideren que el riesgo les compensa. En general, las personas cumplen la Ley porque están convencidas de la bondad de hacerlo, y la incumplen sistemáticamente si esa ley se considera ilegítima por cualquier motivo. Este hecho tan sencillo no depende de los castigos con que se amenace, y sin embargo, es muy difícil valorar la incidencia real de las funciones preventivas del derecho penal en el cumplimiento de las normas por parte de los ciudadanos.

Desde luego, parece innegable que la disuasión no funciona entre los que podríamos denominar como delincuentes habituales, y es innecesaria entre quienes asumen como propios los valores que el Ordenamiento Jurídico trata de proteger. Pero queda esa nebulosa zona intermedia de difícil cuantificación. Un trabajo para sociólogos, sin duda. Lo dejo ahí por si alguno quiere tomar el testigo.

 

4.- Reinserción:

Es sin duda de la que más se habla, aunque resulta algo problemática desde un punto de vista conceptual, sobre todo definida así, con ese término.

En principio todo el mundo lo entiende como una especie de derecho a una segunda oportunidad. Un delincuente puede arrepentirse sinceramente de sus actos, resarcir a su víctima y continuar su vida sin volver a infringir la ley. Es posible, y yo conozco personalmente algún caso. Hasta ahí, no nos encontramos ningún problema.

Lo duro empieza cuando empezamos a pensar si determinados actos merecen una segunda oportunidad. Estamos ante una cuestión moral sobre la que cada cual puede tener su propia opinión, por supuesto, y que escapa del ámbito estrictamente jurídico. Nuestra civilización, en la que sobre una base institucional y filosófica grecolatina se empapa una moral cristiana, la idea de la redención forma parte no sólo de nuestra cultura, sino también de un aspecto de la misma como es el Derecho. Debido a eso, no creo que nadie dude de lo adecuado de permitir esa segunda oportunidad a quien así lo merezca. Y por ello, en los países que integran nuestra civilización se recoge ese perdón institucional, generalmente atendiendo al daño causado (el tipo de delito, mediante una graduación de la pena) y a la persona en concreto.

Pero el asunto me resulta más problemático cuando empezamos a escarbar en otras cuestiones. En Derecho, las palabras tienen importancia. No son inocentes y no suelen obedecer a casualidades. Y es que reinsertar significa volver a insertar. ¿Dónde insertas de nuevo a una persona? ¿Dónde estaba insertada antes? Evidentemente, hablamos de la sociedad.

El caso es que expresado así, nos encontramos ante una concepción del individuo no como un fin en sí mismo, sino como una pieza de algo más grande, que es la sociedad. El delincuente se saldría de la sociedad al incumplir la ley.

Desde esa concepción, los individuos somos piezas de un sistema mayor, donde encajamos ordenadamente, cada uno en nuestro sitio. Esa concepción de la vida no puede entender a un delincuente como integrante de la sociedad (un conjunto en el que se cometen actos reprobables como parte natural del ser humano), puesto que ésta es una maquinaria que se pretende perfecta, o que puede convertirse en tal por medio de normas.

Dando un paso más, si el ser humano es una pieza del engranaje y puede conseguirse que esas piezas actúen convenientemente de acuerdo con lo que establezcan las normas imperantes, estamos a un paso de caer en las diferentes corrientes deterministas, según las cuales, la libertad de actuación de una persona está muy limitada, cuando no es una mera ilusión, porque es víctima de sus condicionamientos culturales y económicos.

Visto así, sería inmoral castigar a alguien por un acto que, en realidad no eligió libremente. ¿No les suena eso de la “víctima de la sociedad”? Y dado que es una pieza de la maquinaria, la ley debería servir para que ese engranaje volviese a su sitio, sin más consideraciones. El resto de piezas (las víctimas, por ejemplo), tampoco serían importantes porque son también fruto de esos condicionamientos externos. Lo importante, pues, es la maquinaria, no sus piezas sustituibles, que vivirán bien en cuanto el conjunto funcione.

Personalmente, e independientemente del asco que me producen las ideologías que reducen el ser humano a poco más que una hormiga en un hormiguero, salvo en algunos casos graves de pacientes psiquiátricos, jamás he conocido a un delincuente que no haya cometido los delitos por libre elección, pudiendo no haberlo hecho. Es más, me he encontrado con personas dentro de la misma familia, con las mismas experiencias y circunstancias vitales y económicas, en las que unos eran ciudadanos tan honrados como el que más y otros unos delincuentes multirreincidentes. Será que yo también me encuentro alienado por “la sociedad”. ¿Quién sabe?

 

Habrán notado que entre estas funciones de la pena citadas no incluyo la que parece más evidente, que es la de resarcir a la víctima del daño causado. Y ello es debido a que no es una función del Derecho Penal, sino del Civil, a pesar de que por motivos prácticos se suelen dilucidar (dependiendo de los países) en el mismo juicio. Es el Código Civil el que ordena que una persona está obligada a, por decirlo de una forma sencilla, arreglar lo que estropee. Salvo en los delitos con trascendencia económica, esa indemnización es bastante difícil y es un dilema que lleva siglos debatiéndose. De momento, quedémonos con que la solución aceptada (hoy, al igual que hace 2000 años), es valorar económicamente el daño y ordenar una indemnización, independientemente del castigo aplicable.

Además, en ocasiones se apunta que otra función de los castigos es la de impedir que el delincuente pueda volver a delinquir o a perjudicar a la víctima. Efectivamente, eso se cumple con penas concretas como la de prisión o extrañamiento, pero no en otras como la de multa, por lo que no es una función general de las penas. Además, admitirla nos llevaría a que para poder cumplirse, las únicas pena posibles serían la de muerte o la cadena perpetua sin posibilidad de remisión. De modo que más que una función, digamos que es una consecuencia accesoria y temporal de determinados castigos.

 

Y LLEGÓ LA CONSTITUCIÓN:

Pues bien, llegados a este punto, cuando tocó permitir a los poderes públicos sancionar las conductas consideradas como merecedoras de castigo, el artículo 25.2 de la Constitución sólo cita la reinserción como función de las penas.

Hay mucho escrito sobre esto. Hay quien afirma que asumiendo ya sobreentendidas las cuatro funciones clásicas, los constituyentes quisieron hacer hincapié en esa función como la más importante. Otros consideran que, dado el perfil de los redactores, todos tecnócratas o socialistas, de marcada tendencia estatista (ya fueran de la derecha o la izquierda), quisieron reflejar esa concepción utilitarista del ser humano dentro de la sociedad. También puede ser que se les olvidara, que ya uno está dispuesto a creerse casi cualquier barbaridad.

El caso es que nuestro Tribunal Constitucional ha entendido que dado que es la única función citada en la Norma suprema, es la única que puede perseguirse legítimamente en nuestro Ordenamiento Jurídico, sin descartar que de facto, puedan cumplirse puntualmente el resto.

Eso nos plantea un problema especialmente complejo, porque si la única función aceptable en las penas es la de reinserción, siendo estrictos, la única pena posible es la perpetua. Me explico:

Es un hecho aceptado en todos los países civilizados, de tradición jurídica con raíces en Roma (vale, y en instituciones germánicas algo posteriores, admito pulpo como animal de compañía), el castigo previsto para los delitos es proporcional a la gravedad de los mismos. Así, los códigos penales son más duros ante un asesinato que ante un homicidio, o establecen mayor pena para unas lesiones que para un hurto. Pero ¿Cómo estar seguros que un ladrón está reinsertado tras pasar dos años en prisión? ¿O un homicida tras diez años?

Si la única finalidad constitucionalmente aceptable de la pena es conseguir la reinserción del reo, la única solución en la práctica es mantenerlo en prisión indefinidamente, hasta que de alguna forma se pueda constatar que ya no tiene intención de volver a delinquir.

Sin embargo, esa solución atacaría fundamentos esenciales del sistema jurídico occidental, como la proporcionalidad de los castigos, e incluso el propio significado básico de la reinserción como derecho a una segunda oportunidad, lo que no es sino un voto de confianza a un ser humano diferenciado y único. Por ello, por mucho que queramos, es imposible atender estrictamente a la reinserción como elemento legitimador y fin único de los castigos a los delitos.

Antes de exclamar el típico “pues eso no debiera ser así”, aquí tienen ante quien quejarse.

Dicho ésto, y dando un paso más en nuestra explicación, ¿Sería constitucional la cadena perpetua?

Un inciso antes de seguir. Habrán notado que hablo de cadena perpetua en lugar de prisión permanente revisable, y ello es porque siendo dos conceptos absolutamente idénticos, siempre me gusta llamar a las cosas por lo que son. Existe en España una tendencia a no llamar a las cosas por su nombre, y es algo que a mí, personalmente, me llamó la atención cuando entró en vigor el vigente Código Penal.

Así, a los secuestros se les llama detenciones ilegales, a los chantajes amenazas condicionadas… Realmente no suele ser más que un ataque de gafapastismo jurídico. En cambio, con la prisión permanente revisable, además es un intento fallido de no parecer lo que es.

Pero ¿qué es una cadena perpetua? ¿Cómo se regula en los países con un sistema similar al nuestro? Pues consiste en meter en prisión a un condenado de forma permanente, es decir, indefinida, con posibilidad de revisar su situación cada cierto tiempo, permitiéndole salir en libertad si se dan una serie de circunstancias, que básicamente se pueden resumir en que esté previsiblemente reinsertado. De modo que la cadena perpetua es una condena a prisión, que en principio es permanente, pero que resulta revisable. Es igual y además es lo mismo.

En nuestro Código Penal, la revisión de la cadena perpetua se regula en los artículos 36 y 92. Resumiendo, un condenado podría tener derecho a permisos penitenciarios a los 8 años (12 si es condenado por terrorismo), y podría optar al tercer grado (semilibertad, durmiendo en prisión pero con salidas habituales) a los 15 años (20 para terroristas).

Pero es que además, y más importante, es el régimen de suspensión de la pena, por el que el condenado podría salir definitivamente de prisión bajo condición de no volver a delinquir. Ello se produciría tras un procedimiento establecido, que incluye informes favorables y audiencia a las víctimas, bien de forma casi automática a los 25 años, o bien si se está en situación de tercer grado (es decir, puede aprobarse a los 8 años). Y también se prevé que en función de las circunstancias personales del condenado, se pueda acordar esta suspensión de la pena sin limitación alguna.

Teniendo en cuenta que la cadena perpetua se prevé para delitos especialmente graves, nuestro Código Penal establece unos plazos no demasiado largos tras los cuales, el condenado podría estar de nuevo en libertad. De hecho, comparado con países de nuestro entorno, podríamos decir que esta regulación es bastante suave y benevolente.

Pero más importante aún, nuestro Ordenamiento permite que un condenado vuelva a estar libre, le concede una segunda oportunidad, en unos plazos no muy diferentes a los previstos en condenas de prisión largas también establecidas en el Código Penal, por lo que la función de reinserción de la pena está suficientemente salvaguardada. Al menos, no en menor grado que con cualquier otra pena existente.

 

En mi caso particular, que  mi trabajo sea defender a un imputado no significa que desee la impunidad de un criminal. La diferencia me resulta evidente, aunque me encuentro a menudo que pocos lo entienden. Todo el mundo tiene derecho a ser defendido de la mejor forma posible, y eso sólo se comprende cuando uno se encuentra en la tesitura de ser acusado de un delito. No todos los imputados son culpables, y en no pocas ocasiones, a pesar de serlo, se dan circunstancias diferentes a las que en principio se les imputan. Si  no, podríamos prescindir de los juicios y castigar directamente a los sospechosos. Y todos somos conscientes de lo que eso significa.

Nadie es culpable, nadie puede ser castigado hasta que una institución imparcial, tras un procedimiento establecido, con garantías suficientes y con posibilidad efectiva de defensa, establece que merece serlo, y además con unas penas establecidas de antemano. Mi trabajo consiste en hacer posible y efectivo ese procedimiento, bien ejerciendo la defensa del acusado, bien la de la víctima o de quien tenga interés legítimo en el asunto. Y por fortuna, cuando en ese procedimiento todo el mundo hace su trabajo de una forma razonablemente aceptable (la perfección es un bonito ideal, aunque imposible), la realidad tiende a acercarse a lo que podríamos considerar Justicia.

Pero para ello, es imprescindible contar con un marco legal que permita esa justicia. Cuando digo que todo el mundo debe hacer su trabajo, también me refiero al legislador. Tan injusto es encerrar en prisión durante 6 años a un adicto por vender una papelina, como permitir que un asesino pueda pavonearse de sus actos frente a la familia de su víctima, a los pocos años de ser condenado.

 

Espero que esta explicación del tema no les haya parecido excesivamente farragosa. Larga es, sin duda, pero aunque haya tratado de no meterme en demasiadas profundidades técnicas, me resulta muy difícil resumirlo más sin caer en las típicas simplezas. Pero considero que para poder decidir sobre una cuestión, es imprescindible conocer los fundamentos del asunto, al menos los más elementales, y poder ponerlos todos sobre la balanza. Después, a la vista de esos datos básicos (una cultura jurídica general, digamos), cada uno que filtre, asuma o descarte el resto de justificaciones, argumentos y eslóganes que vuelan por ahí, y forme su opinión.